在董正伟看来，哪怕抛开盗版不谈，仅仅通过微软授权各大小电脑厂商的正版软件安装量的统计，也能得到微软处于垄断地位的证据。“问题是，什么时候，由什么部门针对微软进行调查，在《反垄断法》尚未出台实施细则的时候，很难明晰下来。”董正伟对《商务周刊》记者说。

    【IT商业新闻网】“我国实施《反垄断法》，主要目的就是为了反对知识产权滥用。”中银律师事务所律师董正伟说。

　　这或许是他的一家之言，但也是诸多跨国公司最为担忧的。董告诉《商务周刊》，针对微软公司在华垄断行为的举报已经收到了有关方面的回应，他期待着具体执法措施的展开。

　　去年2月27日，欧盟委员会对美国微软公司开出历史上对单个企业的最大单笔罚单：8.99亿欧元，理由是微软公司拒不遵守欧盟反垄断决定。此前，微软也曾经在美国接到类似罚单。相比之下，生效于2008年8月1日的中国《反垄断法》至今未与软件行业“老大”微软公司产生任何正面的交锋，相反，这部法律一出笼就遇到了具有中国特色的阻碍：盗版。

　　FDI、微软与四川人王文华

　　2008年12月19日，深圳市福田区人民法院刑事审判庭法槌落地，王文华等到了自己的一审判决：有期徒刑6年半。这个媒体笔下的“全球盗版第一案”，以其涉案金额巨大和涉案范围广泛引发多方注意，而6年半则是我国自对侵犯著作权行为科以刑事处罚以来所判的最高刑罚。

　　王文华随即向自己的辩护律师,广东广和律师事务所的郑平表示放弃上诉。因为判决一旦生效，他就能结束在看守所的日子，马上移交监狱。而上诉则意味着他仍将在看守所等待二审判决，同时还要面对检察院抗诉的加刑风险。

　　“看守所实在太难熬了。”王文华对郑平说。2007年7月7日以来，王文华已经在看守所度过了近一年半光阴。郑平认为：“从《刑事诉讼法》的规定来看，这个时间拖得实在是太长了。”判决书显示，2007年7月21日公诉机关将案件移交法院提起公诉，其后由于公诉机关提供的证据不足，法院将案件退回，经历了两次补充侦查，最后决定延期审理。

　　“从这件案件来看，法院是比较慎重的。”郑平对《商务周刊》说。

　　和法院的慎重相比，执法机关的行动显得雷厉风行。2007年7月6日到16日，代号为“夏至”的抓捕行动在全国拉网展开。在公安部的督导下，广东省公安厅、深圳市公安局、东莞市公安局协同合作，将王文华和他的“11人犯罪团伙”一举抓获。

　　判决书显示：仅有小学文化的王文华从2006年开始，伙同其他10人，在未经授权的情况下大量复制微软Windows XP和Office软件，在国内出售的同时，通过互联网将大部分成品销往海外。这些复制品印刷精美，表面看上去和正版没有多大区别。

　　王文华不知道，他的行为引起了大名鼎鼎的FDI(美国联邦调查局)的注意。2006年年底，FDI向中国公安部反映：发现深圳市存在一个大量销售盗版软件的集团，请求中方予以协助。2007年3月，公安部代表团访问美国司法部，决定建立中美知识产权刑事执法工作组；当年6月，FDI派探员来华，与公安部经济犯罪侦查局、上海市和广东省警方召开会议，商定联合行动计划。

　　这张由两国刑警组织和跨国公司组成的大网开始收紧时，个子瘦小的四川人王文华正被堵在存放盗版光盘的仓库。“人赃并获。”这使得郑平无法对其进行无罪辩护。在法庭上，郑平只能这样为自己的当事人辩护：“他也有正当职业，有自己的公司，有正规的收入来源，只是不知道这样的行为有多严重。”

　　郑平希望法庭能够轻判王文华。我国《刑法》对侵犯著作权犯罪规定了最高为7年的法定刑。郑平认为：“这意味着涉案数额再大都以7年为限，而在这个案件中，最终被法院认定的数额并不像媒体报道的八、九亿元之多，而仅仅100多万元。”

 

　　日益严厉的刑事重拳

　　然而，王文华最终领刑6年半，几乎达到了法定刑的最高点。

　　法院如此量刑的一个背景是：自从2004年12月最高人民法院和最高人民检察院颁布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以来，我国对知识产权的刑事打击力度日益严厉。

　　在应加入世贸要求修改多项国内法之后，中国在保护知识产权方面一直面临欧美的指责。2004年9月7日，在有70多家外商投资企业120多名代表出席、由国务院副总理吴仪亲自主持的一次外资企业保护知识产权座谈会上，西门子、强生、摩托罗拉等15名企业代表发言，强烈要求中国政府加大保护知识产权力度(见《商务周刊》2004年12月5日一期文章《保护知识产权有多神圣》)。

　　2004年的“两高解释”中，涉案金额超过5万元或违法所得超过3万元，被认定为达到了侵犯知识产权犯罪的起罚点。此外，“两高解释”通过列举的方式使得生效于1997年的《刑法》中有关知识产权侵权的规定得以扩大适用。有关专家对此的评价是“大幅度降低了知识产权犯罪刑事制裁的‘门槛’”。“两高解释”中还对侵犯著作权犯罪规定了两种处罚依据：一种是按照涉案数额，另一种是按照复制品数量。复制品数量达到1000张以上，属于刑法中规定的“有其他严重情节”，而如果复制品数额超过5000张，则被认定为“有其他特别严重情节”。

　　2005年年初，英国媒体通过我国驻英使馆向中国商务部表示了对我国加大打击知识产权犯罪的积极评价。但与此相对的，美国商业软件联盟(BSA)2004年的调查结果认为，中国仍然有着高达93%的盗版率。

　　2007年，关于知识产权规定的新“两高解释”出台。之前“两高解释”中复制品数量的1000张和5000张被分别改成了500张和2500张。对知识产权刑事制裁的“门槛”被再次降低。

　　“现在，我国的知识产权立法已经在全球居领先地位，我国知识产权保护的水平也是发展中国家中最高的，率先进入发达国家行列。”国家知识产权局中美知识产权研究院高级顾问魏衍亮对《商务周刊》表示。

 

　　经济发展水平

　　与知识产权保护水平的不平衡

　　经济发展水平没有“发达国家”，知识产权保护水平却已经“发达国家”了，在一部分人看来，这恰恰是一种有损于经济社会福利的不平衡。

　　“你看，比较起上千元的正版软件和5元的盗版，出于经济考虑，人们就会选择盗版。”董正伟如此看待盗版在中国的存在，“盗版的根源是微软在中国长期实施的高价策略。”

　　微软公司在中国实施“全球统一定价”。“按照汇率来算，假如中美之间汇率是7，那么中国消费者使用正版微软软件所付出的代价将是美国消费者的7倍。此外，两国的生活水平和收入水平存在巨大的差距。这意味着，中国消费者可能要付出几十倍于美国消费者的代价才能用上正版的微软软件。”董正伟说。这样看来，盗版自然有巨大的市场需求，“而微软的操作系统像大麻。许多用户一旦习惯于使用微软的系统以后就很难改变，其他软件生产者因此很难进入市场。”

　　北京大学法学院教授、互联网法律中心主任张平也对《商务周刊》指出：“一开始，微软通过懈怠对著作权的行使，使Windows、Office等产品逐渐取代了国产软件。”她把微软进入中国的反盗版策略分为五个阶段：第一阶段，微软懈怠行驶著作权以培育市场；第二阶段，微软提出了一系列诉讼，著名的如1999年微软诉北京亚都集团侵权案、2000年微软诉上海三菱电梯公司侵权案等，效果都不理想；第三阶段，微软借助行政执法的力量，不断向工商局举报企业用户侵权，迫使许多企业坐下来和它谈判以获得正版授权；第四阶段，微软的法律部门和公关部门联合起来，走政府公关路线，取得了大批政府采购的订单；而到第五阶段，微软采取了“黑屏”策略。“这是一种针对消费者的心理战。”张平说。

　　据媒体报道，微软在正版化方面一直坚持3E策略，即Education(教育)、Engineering(技术)、Enforcement(执法)。这被业界不少人视为微软打击盗版的“三板斧”。

　　2008年4月1日，在“全球盗版第一案”进入审判阶段时，微软公司向深圳市政府赠送了匾额和感谢信，盛赞深圳市政府在打击盗版案件中的努力。时隔4个月后的北京奥运期间，“番茄花园”制作者洪磊的被捕使得微软对其的举报浮出水面。而到了2008年10月，微软的“黑屏”事件更是席卷了无数微软的盗版使用者。

　　董正伟把微软现阶段的举措看作“不正当维权”：“最典型的是‘黑屏’事件，这属于非法侵入计算机系统，是违反刑法的行为。此外，普通的消费者没有义务为微软维权提供证据。”针对“全球盗版第一案”，董正伟认为，微软完全可以通过民事诉讼或者提出附带民事诉讼来维护自己受损的权利，“但显然，刑事案件更容易引起关注和轰动”。

　　针对微软在2008年间一系列的反盗版措施，也有专家认为，这与当年8月1日实施的《反垄断法》有关。微软越是举起反盗版的大旗，越能给自己在面临反垄断诉讼时争取空间。

 

　　反垄断与知识产权保护的

　　又一个不平衡

　　2008年8月1日，董正伟向商务部、国家工商总局、国家发改委发出《请求保护公民财产权益的建议申请书》，建议对微软开展反垄断调查，罚款10亿美元。去年10月底，微软“黑屏计划”实施一周后，董正伟再次向国家工商总局举报，称微软“黑屏”计划涉嫌违反《反垄断法》，并建议对微软处罚20亿美元。

　　“在个人电脑操作系统领域，微软占据了约90%的市场份额。显然，微软占据垄断性地位是毋庸置疑的。”董正伟说。然而这个被很多国家承认的市场占有率，在微软口中却并不成立。微软认为，“由于微软产品大部分以非正版方式存在，正版产品市场份额很小，因此微软在中国构成垄断的前提不存在”。

　　“盗版并没有改变微软产品的市场支配地位现状，只是改变了利益的分配方式，盗版软件不是微软实施垄断经营的‘借口’。”董正伟在2008年11月17日向国家工商行政管理总局的一封举报信中写道。这是董正伟第三次对微软涉嫌滥用知识产权和市场支配地位垄断经营行为进行举报。

　　微软方面也在行动。2008年7月，在董正伟对其提起反垄断举报前一个月。微软发布的财报(2007年7月1日至2008年6月30日)显示，微软该财年收入604.2亿美元，营业利润224.9亿美元。财报暗示中国盗版的存在导致其利润下滑。美国媒体也抛出了同样的观点：“作为仅次于美国的全球第二大PC市场，中国盗版软件的死灰复燃会拖累微软今年利润增长速度。”

　　在官方层面，中美双方也在暗自较劲。美国国际知识产权联盟(International Intellectual Property Alliance)发布的2009年IIPA 特别301报告称，2008年中国商业软件的盗版率为79%。而2008年4月，国家知识产权局召开发布会宣布，2007年中国软件产业对操作系统的盗版率仅为39%，且比去年大降29个百分点。国家知识产权局副局长张勤对媒体表示，中国的盗版率被妖魔化了。

　　“国外机构和微软对中国政府打击盗版现象的努力视而不见，并且借助中国盗版问题转移自身危机的做法，确实很不合适。”中国工程院院士倪光南对媒体这样评述。

　　在董正伟看来，哪怕抛开盗版不谈，仅仅通过微软授权各大小电脑厂商的正版软件安装量的统计，也能得到微软处于垄断地位的证据。“问题是，什么时候，由什么部门针对微软进行调查，在《反垄断法》尚未出台实施细则的时候，很难明晰下来。”董正伟对《商务周刊》记者说。（编辑：Kobe）

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本文标题：全球盗版第一案幕后：知识产权与盗版博弈

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